Recuperação do ICMS sobre a energia elétrica pago indevidamente nos últimos 5 anos

Uma das questões mais relevantes para os prestadores de serviços, especialmente aqueles cuja atividade envolve um consumo elevado de energia elétrica, é a ilegalidade e a inconstitucionalidade do pagamento de ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD).

Natureza das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD)

Para que a energia elétrica chegue aos consumidores são utilizadas as redes de transmissão e de distribuição de energia elétrica que pertencem respectivamente às empresas transmissoras e distribuidoras.

O uso das referidas redes e dos equipamentos que as compõem foi tarifado a partir de uma Resolução da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, que estabeleceu as condições gerais de contratação do acesso, compreendendo o uso e a conexão aos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica. A remuneração se dá por meio das Tarifas – TUST e TUSD.

As referidas Tarifas não compõem a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, que é uma mercadoria.

A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA

O ICMS incide somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida pelo contribuinte. Neste sentido já existe uma Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Súmula 391 – STJ

“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

A ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE TUST E TUSD

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, já decidiu que TUST e TUSD não se integram à base de cálculo do ICMS e os contribuintes, pessoas físicas e jurídicas tem direito à restituição do valor que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos.

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08”.

(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica-TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

3. Agravo Interno não provido”.

(AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016).

O VALOR A SER RECUPERADO E A EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS CONTAS FUTURAS

Conforme apresentado acima, o valor a ser recuperado corresponde aos valores de TUST e TUSD que foram tributados pelo ICMS nos últimos 60 meses (cinco anos), acrescidos de juros desde a data do pagamento indevido.

Além da recuperação do valor pago indevidamente, o contribuinte tem direito a que as contas futuras não sofram a incidência de ICMS sobre TUST e TUSD.

Ficamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários, assim como para apresentar uma proposta de honorários advocatícios para patrocínio da causa.

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